nº 1: Las medidas de acción positiva discriminan a los varones
nº 2: Democracia Paritaria. Representación Representativa
nº 3: La Victima en los Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual. Indemnizaciones a Cargo del Estado

 

Las medidas de acción positiva discriminan a los varones
< Carmen Pujol Algans >

Igualdad de trato, igualdad de oportunidades, paridad de trato, discriminación directa, discriminación indirecta, igualdad formal, igualdad real, igualdad legal, igualdad en la ley, igualdad ante la ley, acciones positivas, medidas de acción positiva, acciones diferenciadoras, medidas compensa-doras, trato diferencial compensatorio ....

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado origen a la aparición en el lenguaje jurídico de la terminología anteriormente expuesta, en la interpretación de dos normas constitucionales:

El artículo 14 que establece la igualdad de los españoles ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo y el artículo 9.2. que determina la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como la obligación de remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Por si tuviéramos poco con la citada jerga, la Doctrina añade aún alguna más: la discriminación inversa, las acciones afirmativas y !por fin! ...... la "discriminación positiva".

La utilización de esta jerigonza -lenguaje difícil de entender- no es, sin duda, casual. Como todo lenguaje críptico impide participar del conocimiento de la materia de que trata a quién no forma parte del núcleo de expertos. Sin embargo, el conocimiento del concepto de discriminación por razón de sexo es de especial interés para, al menos, el cincuenta y uno por ciento de la población española que es quién la sufre.

Preocupa especialmente la espectacular acogida en los medios de comunicación y en la doctrina científica del término "discriminación positiva" que ha saltado a la fama a última hora y a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 17 de Octubre de 1995, conocido como caso Kalanke.

Se concede una plaza a la Sra. Gliesman que competía con el Sr. Kalanke en el Ayuntamiento de Bremen (Alemania), por una Ley que establece medidas de acción positiva para el ac-ceso de las mujeres a puestos en los que se encuentren infrarepresentadas. !Hasta aquí podrían llegar!

Esta Ley de ámbito local, para empleados del Ayuntamiento establece, en resumen, que para acceder a un puesto de trabajo, si en el colectivo del mismo, las candidatas femeninas se encuentran en esa categoría del escalafón infrarepresentadas, EN IGUALDAD DE MERITOS Y CAPACIDAD, tendrán preferencia sobre los candidatos varones para acceder a la plaza en concurso.

En Bremen está legalmente establecido que existe infrarepresentación cuando hay menos del 50 % de los puestos en cada uno de los niveles ocupados por personas de uno u otro sexo.

Interesa especialmente destacar que ni nuestro Tribunal Constitucional, ni el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han utilizado nunca la expresión "discriminación positiva", términos que unidos encierran, a nuestro entender, una grave contradicción.

La Real Academia de la Lengua Española define la discriminación como la acción y efecto de discriminar y ofrece dos acepciones del verbo. La primera, "separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra". La segunda, "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc." (Nuestros ilustres filólogos incluyen, sin duda, el sexo, en el etc.)

Esta claro que nuestro texto constitucional se hizo eco de la segunda de las acepciones, como también que es ésta la utilizada, actualmente, por la mayoría de la población, por lo que, desde una perspectiva sociológica tiene una carga peyorativa que, inevitablemente, conduce al rechazo.

Siguiendo con el Diccionario de la Real Academia, el término positivo se define como "cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda".

A la vista de lo expuesto, los términos de "discriminación positiva" significarían "dar un trato de inferioridad cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda". ¿A quién?: a los varones.

La discriminación nunca puede ser positiva como los ex-crementos nunca pueden oler bien. Otra cuestión es que para para eliminar la ancestral discriminación que venimos soportando las mujeres, sea necesario aplicar una serie de medidas correctoras de la realidad social, y esa posibilidad la tiene clara nuestro Tribunal Constitucional, entre otras en las Sentencias que, a continuación, se citan:

"Cuando las situaciones no son idénticas, la desigualdad en el tratamiento legal resulta lícita y admisible". (Sentencia 114/83).

"La actuación de los poderes públicos para remediar, así, la situación de determinados grupos sociales definidos, entre otras características por el sexo (y, cabe afirmar, en la mayoría de las veces, por la condición femenina) y coloca-dos en posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hábitos pro-fundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aún cuando establezca para ellos un trato más favorable, pues se trata de dar un tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas". (Sentencia 128/1987).

"La consecución del objetivo igualatorio entre hombre y mujeres permite el establecimiento de un derecho "desigual desigualatorio", es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre la mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igual-dad por parte de la mujer". (Sentencia 229/92).

"La referencia al sexo en el artículo 14 implica la de-cisión constitucional de acabar con una histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer, siendo inconstitucional la diferenciación normativa basada en dicho criterio. Con todo en la perspectiva del artículo 9.2 de la Constitución, de promoción de las condiciones de igualdad, no se considera discriminatorio que, a fin de promover una real y efectiva equiparación de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas de acción positiva en beneficio de la mujer". (Sentencia 3/1993).

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que entró en vigor para España en febrero de 1.984 y que actualmente está ratificada por más de setenta países -entre los cuales, por cierto, se echan en falta varios pertenecientes a la Unión Europea-, en su artículo 1 establece que, a los efectos de la Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado ci-vil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".

El artículo 4.1 del mismo texto, en consonancia con el artículo 9.2 de nuestra Constitución, afirma que la adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la for-ma definida en la presente Convención, así como que estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

¿Acaso el Tribunal de Luxemburgo entiende que estos objetivos se han alcanzado?. De ser así, en efecto la discriminación contra los varones que es, sin duda, a la que se hace referencia con "discriminación positiva", sería contraria al principio de igualdad.

Es comprensible que los varones estén en contra de cualquier medida que suponga su pérdida de privilegios a corto o a largo plazo, pero no caigamos nosotras en la "trampa", una vez más, de incluir en nuestro lenguaje los confusos términos que inventan para evitar que se apliquen medidas legislativas o de cualquier otra índole que permitan corregir las diferencias de partida entre uno y otro género.

Recientemente se ha celebrado en Alicante el IX Congreso Estatal de Mujeres Abogadas y me permito transcribirles algunas de sus conclusiones que fueron aprobadas por unanimidad, lo que, al menos, debería servirnos para la reflexión:
"El ordenamiento jurídico es un medio para la formación de género.
El Derecho ha sido usado históricamente para conservar la posición hegemónica de un género sobre el otro.
El Derecho, instrumento de poder, ha sido y es utilizado por los hombres para controlar a las mujeres.
La aplicación del Derecho es diferente según el género al que pertenezca la persona destinataria de la norma.
Hasta que las mujeres no participemos de manera paritaria en la toma de decisiones en la sociedad civil y todas las instituciones, no habrá igualdad entre ambos géneros; sólo entonces el Derecho regulará las relaciones entre hombres y mujeres en condiciones iguales".

Carmen Pujol Algans
 

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