CUESTIONES JURÍDICAS QUE PLANTEA LA PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA DE GENERO A TRAVÉS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Maria Durán Febrer
Mayo 2003


Las alternativas de protección a las víctimas que ofrecen las nuevas tecnologías de control vía satélite y (brazalete electromagnético, móvil y homelink) son cada vez mas utilizadas hasta el extremo de generalizarse como un modo de proteger a las victimas de violencia en el hogar.

Las oficinas de atención a las víctimas en unos casos, la policía en otros facilita a las protegidas los aparatos con el fin de que puedan estar localizadas inmediatamente que active el mecanismo al mismo tiempo que se graban las conversaciones que se puedan mantener.

Todo ello plantea nuevas cuestiones jurídicas como ¿Es necesario que la víctima solicite autorización al Juzgado para conectarse a un sistema electrónico para su protección? o, las grabaciones realizadas con este sistema ¿pueden constituir una prueba?

El hacer uso de los medios mas avanzados para prevenir nuevas agresiones, aún a costa de pérdida de la intimidad de la víctima y de que sus movimientos estén sometidos a control de terceras personas, es una decisión que puede solo puede tomar la persona que se esté en peligro de ser agredida, aún cuando conviva con quien genera la situación de riesgo.

La convivencia con el presunto agresor lleva a otra cuestión jurídicamente trascendente, normalmente la protegida entrega un juego de llaves de su casa a la oficina policial mas próxima a su domicilio para que puedan entrar su ella activa la alarma y está en el interior de la casa ¿Puede la policía entrar en la casa sin solicitar autorización judicial? ¿Podría darse la circunstancia de que los agentes de la autoridad acabaran imputados de un delito de allanamiento de morada?

No surge ninguna duda cuando el presunto agresor no reside en el mismo domicilio de la víctima, bien porque haya un Auto Penal en el que se prohíba residir en la vivienda (art. 544 Bis LECR) o una separación civil, aún cuando sea provisional, que atribuya el uso de la vivienda a la víctima. En ambos supuestos no cabe duda que la entrega de las llaves por parte de la víctima a la policía debe ser considerada una autorización explícita para entrar en la vivienda si se activa el dispositivo.

Cuando ambos cónyuges conviven y hay dos manifestaciones de voluntad contradictorias, la víctima que autoriza entrar y el otro conviviente que se niega, hasta que se ha tomado conciencia de lo criminogénico que puede resultar el hogar, la Jurisprudencia otorgaba prevalencia al que niega el consentimiento para la entrada (Sent. TS. 29.10.80) sin embargo este criterio ha cambiado en el sentido de que cada morador tiene derecho a permitir la entrada en la vivienda.

El Código Penal contempla el allanamiento de morada por autoridad publica en el artículo 204, en este caso el bien jurídico protegido es la intimidad familia. El artículo 534.1.1º sanciona a la autoridad o funcionario público que mediando causa por delito y sin respetar las garantías constitucionales o legales entre en un domicilio sin el consentimiento del morador.

El T.S.J. de Madrid en el Auto de 21 de Febrero de 2002 expone:

"(...) El artículo 204 del Código Penal vigente dispone "La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la misma pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años." ... Se excluyen expresamente de la aplicación de esta norma los "casos permitidos por la Ley". En este causa concurre una causa legal y un procedimiento legal expreso que enerva e imposibilita el nacimiento del delito, por cuanto su conducta tiene cobertura normativa y no reviste, ni siquiera indiciariamente, los caracteres de infracción penal.

SEXTO.- El art. 534.1.1 del Código Penal dispone: "1.- Será castigado con las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años la, autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o legales 1º.- Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador. (..)" El artículo presenta diferencias con el artículo 204 en varios aspectos 1°.- En el artículo 204 se tutela la intimidad personal o el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y en el artículo 534.1.1 se protegen las garantías constitucionales y legales relativas a la inviolabilidad del domicilio y 2°.- El artículo 534.1.1 castiga la conducta de entrada indebida (sin voluntad del morador) en el domicilio particular por parte de la autoridad o funcionario público, actuando dentro de sus competencias, pero extralimitándose en el ejercicio de su función pública.

No comunicar el uso del sistema electrónico al presunto agresor, no vulnera ningún derecho de éste último, y por tanto puede adoptarse la medida sin ninguna solicitud al Juzgado de Instrucción. No obstante ello y dado que las grabaciones de las conversaciones entre víctima y maltratador, pueden constituir una prueba es conveniente comunicar al juzgado la utilización de este medio de protección-prevención al mismo tiempo que se solicita que al amparo de la Ley Orgánica 19/1994 de 23 de Diciembre, se abra una pieza separada y secreta que deberá custodiarse en Secretaria en la que consten todas las diligencias relativas al homelink.

La escasa Jurisprudencia que hay sobre esta materia, hace que tenga relevancia el Auto de AP La Rioja A 21/2001 de 21 Febrero 2001, Recurso 255/2000 que recoge literalmente:

"Primero.- Por Naima se efectuó comparecencia ante el Juzgado de Instrucción núm. 6 en fecha 10 de mayo de 2.000, en la que solicitó expresamente le fuese asignada una pulsera de seguimiento y protección a las víctimas dentro del ámbito familiar para lo cual manifestó: Que en el momento procesal oportuno, pondría a disposición del Juzgado un juego de llaves de su vivienda, para que a su vez le fuese entregado a la Policía Local que sería depositaría de las mismas, y si fuese necesario podría hacer uso de ellas para acceder a su domicilio en el caso de activación de la pulsera.

Que autorizaba cualquier tipo de grabación derivada de la activación de la pulsera de seguimiento y protección.
Que autorizaba incluso la entrada por la fuerza en su domicilio al personal policial que fuese necesario en el caso de activación de la pulsera.

Por el Instructor en fecha 22 de junio de 2.000 se dictó auto, en el que disponía que no era precisa la autorización judicial para la atribución a Naima de la pulsera de seguimiento y protección ni para la grabación derivada de la misma o entrada en su domicilio, que expresamente había autorizado la interesada. Esta resolución fue mantenida por auto posterior del mismo Instructor de 10 de agosto de 2.000, en el que denegaba la reforma del auto dictado con fecha 22 de Junio de 2.000, en cuanto señalaba que no era precisa la autorización judicial para la colocación de la pulsera a la denunciante, sin perjuicio de que se estimase idónea dicha colocación, y de que se pusiese en conocimiento del Juzgado tal acto, así como los acontecimientos que se podían poner de manifiesto como consecuencia de la misma. Por Naima se interpuso ante esta Sala recurso de queja contra las anteriores resoluciones, solicitando que con revocación de las mismas, se dejasen sin efecto, y se acordase que por autorización judicial se atribuyese a Naima la pulsera de seguimiento y protección; la grabación derivada de la activación de la misma y si fuera necesaria la entrada en el domicilio.

Constituido del modo expuesto el ámbito del recurso de queja, para resolver el mismo debe partirse de la existencia de un consentimiento expresamente prestado por la solicitante indicada, Naima, por cuanto que debe analizarse si dicho consentimiento libre y expresamente prestado hace innecesaria autorización para determinados actos que puedan afectar a bienes jurídicos protegibles y de los que es titular la propia interesada.

Para ello, a su vez, debe partirse del principio de que el consentimiento de la víctima del hecho puede determinar la exclusión de la responsabilidad, de modo que ésta puede exonerarse cuando el sujeto pasivo, en determinadas condiciones, acepta que otro sujeto, autor de un hecho, realice aquella conducta que podría ser constitutiva de delito sin dicho consentimiento.

Este concepto sobre todo será aplicable en aquellos tipos de infracción penal dirigidos directamente contra la voluntad de la víctima y su libre ejercicio o contra su intimidad, como ocurre en los delitos contra la libertad y contra la intimidad, como son amenazas, coacciones, detenciones ilegales, allanamiento de morada o descubrimiento y revelación de secretos -interceptación de comunicaciones-. En estos casos faltando la oposición del sujeto pasivo, al existir su anuencia expresa, es indudable que desaparece toda lesividad de la conducta, y así no pueda darse ninguno de estos delitos a causa de la concurrencia del consentimiento del sujeto afectado.

Este consentimiento expreso, como en el presente caso o incluso deducido o reconocible externamente en otros supuestos, en definitiva, hace que desaparezca toda responsabilidad penal derivada de la conducta del autor del hecho, cuando se trate, como ocurre en los supuestos indicados de bienes jurídicos que pueden ser objeto de renuncia por su titular, como ocurre en los casos de derecho a la intimidad o libertad perfectamente renunciables por su titular, por la persona a la que afecta el hecho ajeno que puede perjudicar su bien.

Además en estos casos el acuerdo del afectado no solo excluye la antijuridicidad (justificación), sino que incluso afecta a la tipicidad, al excluirla, de modo que ni siquiera llegan a concurrir los elementos que fundamentan positivamente su tipicidad.

En nuestro Derecho nada impide admitir la expuesta eficacia del consentimiento, como se desprende del artículo 10 de la Constitución, al considerar fundamento del orden político y de la paz social el libre desarrollo de la personalidad, que ha de conducir a considerar justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma de libre desarrollo de la personalidad que las consiente, de modo que dicho consentimiento o acuerdo del afectado -víctima- excluya la responsabilidad penal, siempre que se trate de un bien renunciable por el consentimiento de la víctima, y, por supuesto, el sujeto que lo otorga tenga capacidad natural de discernimiento que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales del mismo.

Desde luego este es el criterio que se recoge en el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, y en aras de tutelar la inviolabilidad del domicilio, en cuanto soporte físico del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar protegida en el artículo 18 de la C.E., se impide la entrada en el domicilio de otra persona, salvo cuando conste su consentimiento el cual hace válida y lícita la entrada en domicilio ajeno (SS. TS. 29-9-94, 24-1-95, 27-4-95, 28-6-96 y 23-197, en este sentido).

Expuesta esta premisa básica resulta claro que, como aprecia el Juez de Instancia en sus resoluciones, no es necesario autorizar judicialmente la colocación de la pulsera, expresamente solicitada por la afectada en comparecencia judicial celebrada al efecto, en la que, además, autorizó también el resto de diligencias que de manera expresa expuso en su comparecencia ante el Juzgado.

Todas estas diligencias o actuaciones afectan a bienes jurídicos perfectamente renunciables, como son libertad e intimidad, que hacen innecesaria la autorización judicial para la colocación de la pulsera y demás diligencias autorizadas, en lo que afecten a la propia solicitante, siempre que mediase su consentimiento. De ahí que en este sentido se deban mantener las resoluciones dictadas por el Instructor en 22 de Junio de 2.000 y 10 de agosto del mismo año.

Segundo.- Cabe cuestionarse si esas medidas precisan de autorización judicial respecto a terceras personas y, en concreto, en cuanto a aquella persona cuya actuación pueda causar algún tipo de perturbación a la solicitante de las medidas.

Debe asimismo darse una respuesta negativa a esta interrogante, pues indudablemente el hecho físico de colocación de una pulsera a una persona que la solicita, aunque sea como medida de control, en nada afecta a otros sujetos, pues en todo caso afectaría a la libertad o intimidad de la interesada, que expresamente la consiente. Desde luego no afecta a la libertad de esa tercera persona, ni en su libre formación, ni en la libre manifestación del acto decidido y ya formado, de modo que al no afectar a esas dos formas de atributos de la voluntad, base de la libertad, tampoco a ésta afecta y, por ello, difícilmente puede entenderse que sea necesaria la autorización judicial de la colocación de esta pulsera.

Tampoco se precisa esta autorización judicial para el caso de una grabación de comunicaciones, pues con independencia de la intimidad de la propia solicitante, que no se ve afectada al solicitar ella la propia medida, tampoco afecta a la intimidad de otro sujeto, cuyo acto pueda de algún modo ir dirigido contra la autorizante, ya que no se trata de una intervención ordinaria de comunicaciones, en la que si que puede existir un bien jurídico, necesitado de protección penal -intimidad-, reconocido expresamente en el artículo 18 de la Constitución, como bien jurídico a proteger penalmente, en diferentes delitos como en actos contra la intimidad, propia imagen e inviolabilidad del domicilio. No se trata ni si quiera de un caso, en el que existiendo varios interlocutores y uno de ellos consiente en la escucha o grabación por un tercero ajeno a la conversación o al acto de intimidad, por cuanto que en este supuesto el consentimiento de uno de los interlocutores no justificaría el hecho , sino que posiblemente daría lugar a una coautoría o participación punible del interviniente en una conversación entre varios sujetos libremente aceptada entre todos ellos, en el que uno de los mismos, ajeno a la intervención de la comunicación, no consiente, lógicamente, la grabación. No es éste el supuesto debatido, en el que por el contrario se trata simplemente de una medida cautelar protectora de una persona frente a la posible actitud de otra, cuestión totalmente distinta a la expuesta.

Debe de tenerse en cuenta que el derecho al secreto de las comunicaciones, no alcanza a aquél con el que se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno -incluso una actitud contraria al mismo-, sino que se refiere al tercero que, ajeno a la conversación, la intercepta de cualquier modo que es lo que constituye la conducta delictiva, penalmente relevante. El secreto o intimidad no puede referirse a hechos, como en el presente, en que un ciudadano -ciudadana- puede obtener una fuente de prueba respecto de un delito grabando la conversación con otro sujeto que le pueda amenazar, extorsionar o de alguna manera perturbar su tranquilidad. Si hay obligación de denunciar los delitos de que un particular tiene conocimiento (artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de considerarse legitimo el objeto de su denuncia, incluso aunque ello sea ocultando el medio utilizando respecto del sujeto a quien desea sor prender en su ilícito comportamiento -salvo el caso de delito provocado- siempre que este medio sea constitucionalmente permitido y no integre, a su vez, una infracción criminal (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1.994, 3 de mayo de 1.995 y 22 de marzo de 1998, en este sentido). En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial no existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando el propio delincuente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el articulo 18 de la Constitución no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos o intenciones que un ciudadano comunica a otro.

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional, así en su S.T.C. 114/84, de 29 de noviembre, con arreglo a la cual no hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber de secreto.

Del mismo modo se entiende por esta Sala que tampoco resulta necesaria la autorización respecto de la entrada en el domicilio-morada de la solicitante, aun cuando en ella también tenga su morada la persona respecto de la cual se ha interesado la medida de protección o de garantía. Por supuesto que el Código Penal recoge en su artículo 202 el delito de allanamiento de morada de persona física y en el siguiente el de domicilio de persona jurídica pública o privada, sin embargo la existencia de este tipo de infracción penal no supone que en el presente caso sea necesaria la autorización judicial, pues aun cuando fuese necesaria la presencia de la fuerza pública en el domicilio de la interesada tal presencia estaría plenamente justificada, y no vulneraría el bien jurídico protegido de este delito, en el que desde luego el derecho a la intimidad constituye el bien o elemento común a estas infracciones penales. Debe tenerse en cuenta que aunque en el Código Penal vigente, y a diferencia de lo que ocurría en el Código Penal anterior (artículo 491), no se prevé una regulación específica del estado de necesidad en este delito concreto, este estado puede funcionar como causa de justificación genérica al amparo del artículo 20.5 del Código Penal: el entrar en morada ajena para evitar un mal grave, asimismo, a los moradores o a un tercero, o hacerlo para prestar algún servicio humanitario o a la Justicia. Sobre todo teniendo en cuenta que la entrada en el domicilio sería la única forma adecuada de solucionar el conflicto creado, de modo que, primaría la finalidad de la acción sobre una ponderación de intereses en conflicto, ya que la entrada o permanencia en la morada o domicilio ajeno, constituiría la única forma de solucionar la situación creada, por ello no se produciría ninguna vulneración al derecho a la intimidad penalmente relevante, pues tal acción estaría amparada por un estado de necesidad y resultaría plenamente justificada.

La concurrencia de una causa de justificación -en particular, el estado de necesidad- es suficiente para considerar autorizada "ipso iure" la entrada en el domicilio ajeno, sin que pueda considerarse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del mismo.

Esta tesis tiene apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional. La sentencia 22/84, de 17 de febrero declaró que las hipótesis que generan causas de justificación, como puede ocurrir con el estado de necesidad, constituyen uno de los límites a la inviolabilidad del domicilio. También el Tribunal Supremo ha admitido causas de justificación entre las excepciones a la inviolabilidad del domicilio (Vid. SS.TS. 16-7-93, 19-1-93 y 22-10-93.

Es evidente, aunque la Constitución no lo mencione, que la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (como la protección de cualquier otro derecho fundamental) está sometida, en caso de colisión o conflicto de intereses, al régimen general, de tal manera que esta habrá de ceder siempre en beneficio de la protección de un interés superior. Así, p e., el derecho se podrá vulnerar para salvaguardar la vida, y ello, incluso, con independencia de que exista una situación de flagrancia delictiva, pues para apreciar al estado de necesidad como causa de justificación basta que sea necesaria la entrada en el domicilio para proteger un bien jurídico superior al propio de la inviolabilidad del domicilio.

La entrada en un domicilio ajeno debe también considerarse autorizada, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1° del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual es susceptible la entrada en un domicilio ajeno en los supuestos de flagrancia delictiva para evitar la consumación del delito o, incluso, para evitar la fuga del culpable. Esta excepción legalmente prevista de la flagrancia a la inviolabilidad del domicilio hay que interpretarla en el contexto del conflicto de intereses. La razón no puede ser otra que la de permitir la injerencia en aquellos casos, en los que aún se está a tiempo de evitar la lesión de un bien jurídico, o su puesta en peligro cuando la lesión aún no se ha consumado. Incluso se admite la injerencia, una vez consumada la infracción, para la sola finalidad de impedir el agotamiento del delito y lograr la captura del delincuente. La razón de esta excepción, en conclusión, es la de evitar la consumación de aquellos delitos que son descubiertos, mientras se están cometiendo, dando así protección a la víctima y logrando la detención de aquél, que es sorprendido durante la comisión del delito.

Según doctrina del Tribunal Constitucional la flagrancia delictiva permite la injerencia de los agentes policiales en el ámbito del derecho fundamental, porque de otro modo podría devenir imposible el cumplimiento de los fines que constitucional y legalmente les corresponde desempeñar (Vid S.T.C. 94/96 de 28 de mayo).

Por ello, en definitiva, no resulta preciso autorizar judicialmente la colocación de pulseras, como ha resuelto acertadamente el Juzgador de instancia en sus respectivas resoluciones.

Por lo tanto, y con independencia, como también señala el Instructor en sus resoluciones, de que se dé cuenta de la adopción de la medida, así como de cualquier acontecimiento que se puedan poner de manifiesto a consecuencia de la misma, e incluso de la posibilidad que el Instructor tiene de adoptar cualquier tipo de medida cautelar personal o real en el procedimiento penal que tramite, conforme a los artículos 259 y siguientes y 779 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si así lo entiende pertinente, por concurrir los requisitos necesarios para la medida cautelar personal o real a acordar, debe resolverse el presente recurso de queja en el sentido de mantener las resoluciones impugnadas, cuya fundamentación se admite y da por reproducida en la presente, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

En definitiva, y como se señala en la segunda de estas dos resoluciones, acordada por el Juzgado de Instrucción la medida de alejamiento del imputado respecto de la denunciante y de sus hijos, al amparo de lo dispuesto en el articulo 544 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde a la oficina de Atención a la Víctima, entidad que dispone de las pulseras, acordar su atribución -su colocación- al ser esta una cuestión de su competencia, sin perjuicio, de que pueda poner en conocimiento del Juzgado tanto su colocación como las circunstancias o acontecimientos que de ella deriven".

Como indica la profesora de Derecho Constitucional Dª Teresa Freixes este instrumento de control (el homelink) llevado por la víctima incide en la revictimización, sin embargo es un instrumento que usado por la persona agresora permite a su vez, compatibilizar la situación de libertad controlada con la necesaria seguridad que tiene que contar la persona agredida.

En el supuesto que el imputado tuviera que llevar el brazalete, se podría articular de tal forma que al acercarse a una determinada distancia de la víctima se activara el mecanismo (como la alarma de un vehículo), desactivándose cuando de nueve estuviera en la distancia permitida.

Debería estar prevista expresamente en la Ley la medida cautelar de que el inculpado pudiera optar por de llevar el mecanismo como alternativa de otra medida cautelar. Legislar en este sentido, teniendo en cuenta los derechos fundamentales afectados (libertad personal e intimidad) significaría una garantía altamente efectiva para asegurar el derecho a la vida, la libertad y seguridad de muchas de las víctimas de violencia de género que hoy no cuentan con los instrumentos de protección que les aseguren el respeto de sus derechos.

Maria Durán Febrer


 

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