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La tutela penal frente a la violencia machista
Montserrat Comas D´Argemir

Ha transcurrido más de un año desde que el Parlamento español aprobó por unanimidad, el 28-12-2004, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y más de seis meses desde que entraron en vigor los capítulos referidos a las reformas penales y a la tutela judicial, con el nacimiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. En un primer balance cabe afirmar que la ley es oportuna y necesaria porque persigue un objetivo ineludible: reducir las insoportables cifras de violencia que sufren las mujeres, con el objetivo de lograr su plena erradicación. Desde que el terrorismo afortunadamente no causa víctimas mortales, la violencia de género se ha convertido en la primera causa de muerte violenta dolosa, es decir intencionada, de mujeres en nuestro país: 14 asesinadas en lo que llevamos de año en el ámbito de la pareja o ex pareja, 62 el año pasado, 74 en el 2004, 65 en el año 2003. Mujeres que mueren brutalmente apuñaladas, tiroteadas, quemadas vivas o arrojadas por un balcón. En definitiva, mujeres que pagan con su vida el precio por su libertad.

Es la primera vez que se ha aprobado una ley de carácter integral, concentrando en un único texto legal todas aquellas soluciones que deben desplegarse desde distintos ámbitos de la sociedad, al ser éste un problema multidisciplinar, que no lograremos erradicar sólo con medidas penales o judiciales. Es por eso que la ley incorpora medidas de ámbito educativo, de prevención, sanitario, contra la publicidad ilícita, medidas sociales, asistenciales, de recuperación psicológica de las víctimas y derechos laborales. Todas ellas encaminadas a combatir esta lacra social yendo a la raíz de sus causas, que se encuentran en la historia y en la cultura. En la construcción social de la estructura familiar patriarcal basada en la supuesta superioridad del hombre sobre la mujer y en los patrones culturales machistas, de dominio-sumisión. De todas las medidas incorporadas, las más cuestionadas por varios sectores políticos y jurídicos son las referidas a las reformas penales. Por eso voy a centrar mi reflexión en éstas.

Desde hace años, la violencia doméstica ha sido objeto de distintas modificaciones en el Código Penal. A partir de la Ley 10/95 que configuró el delito de violencia familiar, en todas las varias reformas legislativas posteriores no se ha distinguido nunca la violencia contra la mujer respecto a los demás miembros de la familia. Las reformas más relevantes de la tutela penal frente a la violencia de género, incorporadas por primera vez a través de la Ley Integral, se refieren a las que modifican el tipo agravado del delito de lesiones, introduciendo dos nuevas agravantes específicas: a) cuando la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligado al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, y b) cuando la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Por otra parte, se transforman en delito las coacciones y amenazas leves cuando el sujeto pasivo del delito sea cualquiera de las personas en los dos supuestos anteriormente mencionados.

Se han admitido a trámite por el Tribunal Constitucional trece cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas por distintos órganos judiciales, basadas fundamentalmente en la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE, en tanto consideran que las normas penales reformadas son discriminatorias respecto de los hombres, ancianos y menores. Es dicho Tribunal quien resolverá en sentencia las dudas de constitucionalidad suscitadas, por ser el que tiene la última palabra en materia de constitucionalidad de las leyes.

En mi opinión, y dentro del debate jurídico que está abierto, esta nueva orientación política criminal, tiene encaje constitucional por las siguientes razones:

1. la agravación de las penas no sólo se aplica a los hombres cuando el delito se comete contra una mujer en el ámbito de la pareja o ex pareja, sino también a cualquier persona, con independencia de su sexo, si el delito se comete contra una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor en el ámbito familiar. Por eso la ley no es sexista.

2. El plus de protección hacia las mujeres introducido en la reforma penal no se basa exclusivamente en el hecho de ser el sujeto pasivo mujer, como se viene diciendo, sino por el hecho de que los atentados que padece tienen lugar en el ámbito de la relación de la pareja o ex pareja, aprovechando el hombre una situación de superioridad que tal relación le comporta. Lo que se protege es a la mujer en una determinada relación, si en ella se encuentra en situación de debilidad o vulnerabilidad.

3. Según la doctrina constitucional, no toda diferencia de trato implica discriminación. Hay discriminación cuando la norma no tenga un fin constitucionalmente legítimo que la ampare. La jurisprudencia del TC ha venido avalando "las medidas de acción positiva" hacia aquellos colectivos que han estado históricamente discriminados. Se trata de favorecer a los que están en situación de desigualdad para poder alcanzar la igualdad. Es el llamado "derecho desigual igualitario entre hombres y mujeres" en la terminología utilizada por el Tribunal.

4. No es algo ajeno recurrir a una agravación de la pena en nuestra tradición jurídica penal. En nuestro CP existen varios casos cuando el delito tiene lugar en una determinada relación, o por la actitud o intención del sujeto. Así, por ejemplo, la pena del homicidio se agrava en los casos de genocidio o de terrorismo. La agresión al jefe del Estado, ministros o policías en el ejercicio de su función tienen aparejada una pena más grave que la misma conducta respecto al resto de los seres humanos. Se castiga más gravemente el homicidio o la agresión a un ciudadano negro por otro blanco y no al revés, si en la acción ha mediado un móvil racista.

5. El bien jurídico protegido es pluridimensional. Comparto el criterio del fiscal general del Estado expuesto en la Circular número 4/2005, de 18 de julio: "El bien jurídico protegido es más amplio que el mero ataque a la integridad física o psíquica. La violencia contra la mujer degrada en el seno de la pareja los valores en los que se ha de apoyar la relación afectiva, y viola derechos constitucionales esenciales, entre ellos el de la igualdad en la pareja, además del de la seguridad y libertad".

Ninguna ley, tampoco ésta, modifica en tan poco tiempo una realidad social tan sangrante y a la vez tan compleja de resolver, al estar anclada en hondas raíces culturales desde hace décadas. Sin embargo, sí se puede afirmar que con ella se han abierto nuevas vías y nuevos instrumentos para poder combatirla, que no vienen de la mano sólo del Código Penal. Sabemos que ésta es una lucha de largo recorrido, en la que se ha de producir una revolución cultural que ponga en cuestión la pervivencia de los patrones culturales machistas, de discriminación y dominio de las mujeres. Ésta es una tarea de los poderes públicos y de toda la sociedad.

Montserrat Comas d'Argemir, magistrada, es vocal del CGPJ y presidenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género.

Fuente: El País Opinión, jueves 16 marzo 2006